第 三十九 條  仿製他人著作或以其他方法侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得倂科二萬元以下罰金；其代為敢作者亦同。

銷售、出租或意圖銷售、出租而陳列、持有前項著作者，處一年以下有期徒刑，得倂科一萬元以下罰金。意圖營利而交付前項著作者亦同。

本條規定侵害其他著作權之處罰。

本條規定犯罪之類型有八：⑴仿製他人著作罪；⑵以其他方法侵害著作權罪；⑶代為製作以其他方法侵害著作權罪；⑷銷售以其他方法侵害著作權之著作罪；⑸出租以其他方法侵害著作權之著作罪；⑹意圖銷售、出租而陳列以其他方法侵害著作權之著作罪；⑺意圖銷售、出租而持有以其他方法侵害著作權之著作罪；⑻意圖營利而交付以其他方法侵害著作權之著作罪。茲分別說明如下：

一、仿製他人著作罪

仿製他人著作，其內容係屬重製，已如前條所述。本條仿製他人著作罪，係屬贅文，應予刪除。

二、以其他方去侵害他人著作權罪

舊著作權法第三十三條第二項規定：「仿製或以其他方法侵害他人之著作權者，處一年以下有期徒刑、拘役，得併科一千元以下罰金。其知情代為印刷或銷售者，亦同。」依司法院七十三年七月七日(73)廳刑一字第六○三號函釋：所謂「其他方法」，既列於「仿製」之下，參諸第三十三條第二項後段另將「知情代為印刷或銷售」特予列舉以觀，係指與仿製相類似之方法而言。此項函釋，似有未妥。蓋此項函釋認為舊著作權法第三十三條第二項規定「其知情代為印刷或銷售者，亦同」，因此舊著作權法第三十三條第二項前段「以其他方法侵害他人之著作權」，應不包含「知情代為印刷或銷售」之意義在內。惟此一理由卻不足以說明「以其他方法侵害他人之著作權」即指以「仿製以外與仿製相類似之方法侵害他人之著作權」。易言之，「以其他方法侵害他人之著作權」，縱不包含知情印刷或銷售，仍可包含將他人樂譜加以演奏、將他人小說加以改編等侵害。故司法院上開函釋謂「以其他方法侵害他人之著作權」，係指類似仿製之方法侵害著作權，似非正確。又此一結論係以著作權法第三十三條第二項後段之規定加以推論，在推論過程上，亦有瑕疵。故舊著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」，似宜解釋為侵害他人著作權之概括規定較為妥當。此觀前清著作權律，學者將「以其他方法侵害他人著作權」一語，解釋為包括的規定（註一），且歷年來我國學者並無相異之解釋，即足為佐證。再者，舊著作權法第三十三條第二項後段，似屬「強調之規定」，此觀舊著作權法第十九條第一項並未規定「知情代為印刷或銷售」，但解釋上應包括知情印刷或銷售在內（註二），益能證明舊著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」，解釋為侵害著作權之概括規定，較能符合立法之原意。

本條第一項規定，係由舊著作權法第三十三條第二項演化而來。本條第一項「以其他方法侵害他人之著作權」，亦宜解為侵害著作權之概括規定。易言之，著作權之權能，依本法第三條第二款，第四條第二項規定，係指重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等權利。侵害著作權人之重製權，依本法第三十八條第一項前段規定處斷，侵害著作權人之公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租、改作等權利，除有特別規定外，否則依第三十九條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」處斷。舉例言之：

(一)侵害公開口述權  例如甲未經同意用乙之演講稿演講是。

(二)侵害公開播送權  例如電視、電台未經音樂著作權人甲之同意而播送甲有著作權之歌曲是。

(三)侵害公開上映權  例如錄影機販賣商未經錄影帶著作權人同意，於街頭公開放映錄影帶招徠客人是。

(四)侵害公開演奏權  例如歌廳之歌星及樂隊，未經著作權人同意，公開演唱演奏音樂著作權人之曲子是。

(五)侵害公開展示權  例如甲將乙所拍之照片，未經乙之同意在攝影展上展出是。

(六)侵害編輯權  例如乙未經甲之同意，將甲之文章整理出版是（註三）。

(七)侵害出租權  例如甲購買乙有著作權之錄影帶，未經乙之授權出租而出租該錄影帶是。惟此係合法著作未授權之出租，盜版著作之出租，依第三十八條第二項前段處斷。

(八)侵害翻譯權  侵害翻譯權本法第十三條規定，翻譯本國人之著作，應取得原著之著作權人同意，違反者，依第四十一條科一萬元以下罰金，故侵害著作權人之翻譯權，並非本條第一項「以其他方法侵害他人之著作權」。

(九)侵害改作權  例如甲有小說著作權，乙未經甲之同意而將甲之小說改編為電影劇本是。

以上所述侵害著作權人之重製權，依第三十八條第一項前段「擅自重製他人之著作」罪處斷，侵害著作權人重製權以外之權能，原則上依第三十九條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」處斷。前者處刑較重，後者處刑較輕，蓋因重製權係著作權中最重要之權能故也。

我國司法實務上，以舊著作權法第三十三條第二項「以其他方法侵害他人之著作權」論罪者，為數不少（註四），茲舉若干重要者，討論如下：

(一)盜錄  即錄音著作、錄影著作、電影著作之盜錄，過去有若干法院判決認為係「以其他方法侵害他人之著作權」（註五）。實則新著作權法既將「翻印」修正為「重製」，俟後遇有錄音、錄影、電影著作之翻錄，均屬新著作權法第三十八條第一項前段「擅自重製他人之著作」，而非第三十九條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」，不復再有爭議矣！

(二)出租  出租盜版錄影帶是否有罪，前條業已述及。法院認為有罪者，多認為此係「以其他方法侵害他人之著作權」。此在新著作權法，盜版著作之出租，應依第三十八條第二項前段規定處斷，合法取得但未經授權出租之著作加以出租，則依本條「以其他方法侵害他人之著作權」處斷。

(三)銷售  擅自重製他人未經註冊之著作，嗣後該著作已為註冊，重製人仍繼續銷售。此一問題，在新著作權法對中國人之著作採創作主義，重製人依第三十八條第一項前段規定處斷，似無問題。但新著作權法對外國人之著作，仍採註冊主義，故重製時未註冊，銷售時已註冊，在法律適用上，仍可能發生爭執，過去實務上有下列三說（註六）：

⑴出無罪說：此說認舊著作權法第三十三條第一項後段之知情代為銷售罪，以所銷售者為「翻印他人業經註冊之著作物」，始合要件，茲所翻印者，既非他人「業經註冊」之著作，亦無銷售翻印「他人」業經註冊之著作可言。況行為人係自印自銷，亦與「代為」銷售有異，與舊著作權法第三十三條第一項構成要件不同，應認為無罪。

⑵知情代為銷售說：此說依司法院二十五年院字第一四九四號解釋：「著作物之通行，在二十年以內者，固均許其呈請註冊。在未註冊前，他人雖得翻譯或翻印，但於註冊後，苟仍將其翻譯或翻印之著作物發行，自得訴請處罰及賠償損害，並沒收其著作物。」實務上依此解釋，而論以知情代為銷售罪。

⑶以其他方法侵害他人著作權罪：實務上亦依司法院二十五年院字第一四九四號解釋而採此說。以上三說，在本法似應依第三十八條第一項前段「銷售擅自重製他人之著作」論罪，較為妥當。蓋本法已將舊著作權法「代為銷售」之「代為」文字刪除，且本法第三十八條第一項未有「業經註冊」之字樣，雖依本法第十七條規定，仍應解為擅自重製外國人之著作，應所重製者為業經註冊之著作，惟銷售時，著作如已註冊，仍屬於銷售擅自重製他人之著作，觸犯本法第三十八條第二項前段之罪。又依本法第四條第二項，著作權之權能中，並無銷售權。故銷售本身除非是重製之共犯，否則並非侵害著作權之行為，實不宜論以本條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」罪。

(四)贈與  重製他人著作時，著作尚未註冊，嗣著作註冊後，重製人再大量將重製物贈與他人。此實務上有認為係「以其他方法侵害他人之著作權」者（註七）。惟此種情形，如所重製之著作為中國人之著作，本法對中國人之著作，係採創作主義，重製者依本法第三十八條第一項「擅自重製他人之著作」論處，似無問題。如所重製之著作，為外國人之著作，且有營利之意圖（例如買一送一），得依本法第三十八條第二項後段論以「意圖營利而交付擅自重製他人之著作罪」外，似無處罰之規定。依本法第四條第二項規定，著作權之權能並未包含「發行」，故上開情形，不得依本條第一項前段論以「以其他方法侵害他人之著作權罪」。

(五)抄襲  著作之抄襲，實務上認係「以其他方法侵害他人之著作權」（註八）。著作之抄襲，係著作之一部重製，應依本法第三十八條第一項前段「擅自重製他人之著作」處斷，而非以其他方法侵害他人之著作權。

(六)節錄  節錄他人著作，實務上有認係「以其他方法侵害他人之著作權」者（註九）。此與前述「抄襲」之情形同，在本法應屬一部重製，依第三十八條第一項前段以「擅自重製他人之著作」論罪，而非屬本條第一項前段之「以其他方法侵害他人之著作權」之範圍。

三、代為製作以其他方法侵害他人之著作權罪

本條第一項後段「其代為重製者亦同」。其立法原意，與第三十八條第一項後段「其代為重製者亦同」，係屬相同。惟在刑法理論上，亦頗成問題。例如甲出版社欲改作中國人乙之書，乃委丙代為改作，改作係「以其他方法侵害他人之著作權」。惟此時如甲處以本條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」罪，丙處以本條第一項後段「代為製作罪」，乙係實際上從事改作之人，亦即實際上為「以其他方法侵害他人著作權」之人，其竟不依本條第一項前段處斷，而甲僅教唆犯或共同正犯關係，並未實際為本條第一項前段「以其他方法侵害他人著作權罪」之實行，竟單獨對甲科以本條第一項「以其他方法侵害他人著作權」之罪，理論上實有欠通。況如上開事例，「改作」改為「翻譯」，侵害翻譯權，依本法第十三條第二項及第四十一條規定，處一萬元以下罰金。此時甲及丙不問為教唆或共同正犯關係，均依第四十一條科處，並未有「代為製作」之情形。依此而論，本條第一項後段「其代為製作者亦同」之文字，係屬贅文，應予刪除。上開事例，甲欲改作乙之書籍，委由丙代為製作，則甲丙均依本法第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權罪」處斷，至甲係教唆犯或共同正犯，依實際情形斟酌之。

四、銷售以其他方法侵害他人著作權之著作罪

以其他方法侵害他人之著作權，係指以重製、翻譯以外之其他方法侵害他人之著作權，已如前述。故以公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、出租、改作等方法侵害著作權，係本條第一項前段之「以其他方法侵害他人之著作權」。因此，甲將乙有著作權之曲子加以演奏，而後予以錄音，甲係侵害乙之改作權（甲未侵害乙之重製權），亦即甲係「以其他方法侵害他人之著作權」，丙如就甲之該錄音著作加以出售，則丙構成本罪。又如甲將乙之小說改編為電影劇本，甲將該劇本售與丙，甲構成本條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權罪」，甲之銷售行為不另論罪，丙如將該劇本又轉售丁，則丙構成本罪。當然，丙須對甲之不法改作知情，否則不構成犯罪，自不待言。

五、出租以其他方法侵害著作權之著作罪

本條第一項之「以其他方法侵害他人之著作權」，係指以重製、翻譯以外之方法侵害他人之著作權，例如公開口述、公開播送、公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、出租、改作他人之著作，已如前述。出租以其他方法侵害他人之著作，即屬本罪。例如甲就乙之小說改編為電影劇本，甲係本條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」，如丙取得劇本，出租與丁，則丙構成本罪。再如甲向乙購買有著作權之錄影帶一捲，未經乙授權出租，甲擅自出租與丙，甲固係侵害乙之出租權，依本條第一項前段「以其他方法侵害他人之著作權」處斷，惟如丙又出租與丁，則丙究應依本條第一項「以其他方法侵害他人之著作權」處斷，抑或依本罪處斷？本書從後說，認為依本罪處斷較宜。本罪之處罰，亦以出租人對出租物為「以其他方法侵害他人之著作權」之著作有認識為必要，否則不構成本罪。

六、意圖銷售、出租而陳列以其他方法侵害著作權之著作罪

本罪以有銷售、出租之意圖為必要。例如前例甲向乙購買有著作權之錄影帶，未經乙授權出租，甲擅自出租與丙，丙又擬出租與他人，尚未租出而陳列於出租店即被查獲，則丙權成本罪。惟如丙並無再出租或出售之意圖，而陳列於宅中櫃上以備自己欣賞，不構成本罪。又如上例，甲向乙購買有著作權之錄影帶，未經乙授權出租，甲非出租與丙，而係出售與丙，丙擬出租與他人，尚未租出而陳列於出租店即被查獲、此時丙非構成本罪，而係「以其他方法侵害他人之著作權」之未遂犯，因本條第一項「以其他方法侵害他人之著作權」之罪不處罰未遂犯，故依刑法第二十五條規定，應屬無罪。

七、意圖銷售、出租而持有以其他方法侵害著作權之著作罪

本罪亦以有銷售、出租之意圖為必要。例如甲公開演奏乙之曲子，並錄成錄音帶，甲並非侵害乙之重製權，僅侵害乙之公開演奏權，丙持該錄音帶欲售與丁，在途中被警查獲，則丙構成本罪。再如甲向乙購買有著作權之錄影帶，未經乙授權出租，甲將該錄影帶出租與丙，丙開設出租店，尚藏之於箱中準備出租，即被查獲，則丙構成本罪。如丙並無銷售、出租之意圖、僅向甲租該錄影帶以供觀賞，則丙雖持有該錄影帶，但仍不構成犯罪。

八、意圖營利而交付以其他方法侵害他人著作權之著作罪

本罪以意圖營利為必要。例如甲公開演奏乙之曲子，並錄成錄音帶，丙為銷售錄音機，每售一錄音機贈送該錄音帶一捲，則丙構成本罪。惟丙須對該錄音帶係違法公開演奏有所認識，否則仍不構成犯罪。至於如非以營利為目的之交付，不構成本罪。例如甲向乙購買錄影帶一捲，未經乙授權出租，甲將該錄影帶出租與丙，丙出借與丁，則丙因未營利，不構成犯罪。

註    譯

註一：泰瑞玠：著作權律釋義，三十八頁。

註二：詳大理院四年上字第五號判例。

註三：編輯權實得以重製權加以保護，無須另列。

註四：張靜、徐玉蘭：著作權法犯罪之司法實務專題硏究，八十一頁以下。

註五：錄音著作之翻錄，如台灣高等法院六十五年上易字第一七三五號、七十三年上易字第七二八及七十三年上訴字第一一五四號判決。電影、錄影著作之翻錄，如台灣高等法院上易字第一二九七、一二九八、一七四六、一九五九、二○五三、二二二七號判決。

註六：法務部司法官訓練所司法實務研究會第二十四期座談：「保護智慧財產權法律問題」，第五題，載於法務部公報，六十二期。

註七：台灣高等法院六十年上易字第一七0五號判決。見註四，八十四至八十五頁。

註八：台灣高等法院六十六年上易字第一四四六號及台灣高等法院台南分院七十二年上易字第九○○號判決。

註九：台灣高等法院六十九年上易字第三二三九號判決。

（蕭雄淋，著作權法逐條釋義，頁255~265，三民書局股份有限公司，1986年再版。）