案例3：行政審批與損害賠償的關係（一）

北京網尚文化傳播有限公司  v. 重慶市北部新區皇朝綠色動力網吧

第一審：重慶市第一中級人民法院（2010）渝一中法民初字第131號民事判決

第二審：重慶市高級人民法院（2011）渝高法民終字第9號民事判決

一、案件程序

北京網尚文化傳播有限公司（一審原告，二審被上訴人，下稱「北京網尚公司」）對重慶市北部新區皇朝綠色動力網吧（一審被告，二審上訴人，下稱「重慶皇朝網吧」）提起民事訴訟，主張重慶皇朝網吧侵害北京網尚公司之著作權。重慶市第一中級人民法院受理此案，判定被告確有侵權行為，但應負擔之賠償遠低於原告所請求之金額。重慶皇朝網吧不服判決，提起上訴。重慶市高級人民法院受理二審，判定維持一審判決，第二審為終審判決。

二、案情摘要

「敗犬女王」是台灣三立公司股份有限公司（下稱「三立公司」）於2008年所拍攝之電視連續劇。2009年，三立公司將該劇在中國大陸之信息網路傳播權（在網路和區域網路環境下隨選視訊VIDEO  ON  DEMAND以及網路數位電視INTERNET　PROTOCOL　TELECAST之公開傳輸服務）、以及上述網路環境下播放所需利用到的傳播權、發行權、複製權、放映權、轉授權等，以獨家專有的形式授權予北京網尚公司（一審原告，二審被上訴人）。三立公司並明確授權原告以北京網尚公司之名義對非法使用授權電視劇的第三方追究法律責任。

重慶皇朝網吧未經授權即提供播放「敗犬女王」之服務予消費者。北京網尚公司主張著作權遭到侵害，並請求賠償經濟損失。

在中國大陸，進口電視劇需要文化部和國家廣播電影電視總局的行政審批方可進行播映。重慶皇朝網吧侵權事實發生當時，「敗犬女王」仍在申請行政審批中。此為訴訟爭點之一。北京網尚公司主張中國大陸國家版權局已經同意「敗犬女王」進行著作權登記，可推斷「敗犬女王」已經獲得行政審批。

三、第一審重慶皇朝網吧之（一審被告，二審上訴人）答辯

（一）「敗犬女王」尚未獲得相關部門之行政審批，不具備在中國大陸進行傳播之資格。故權利人既不能以營利為目的在中國大陸播放「敗犬女王」，即無實際經濟損失，無權要求重慶皇朝網吧賠償。

（二）原告北京網尚公司提出之公證書（公證在重慶皇朝網吧用電腦播放「敗犬女王」之操作過程）無證據力，因為參與公正的公正處工作人員不具有公證員資格，而且公證時間是23：38，不屬於公證處的上班時間，實為在工作時間以外從事公證行為。

四、第一審訴訟爭點

（一）是否因原告著作權登記，即可認定涉案電視劇已經獲得行政審批，從而具備在中國大陸地區進行傳播之資格？

（二）如果原告未獲得行政審批，是否有權獲得賠償？被告是否應當承擔道歉之民事責任？。

五、第一審判決結果

重慶皇朝網吧確有侵權，應停止侵權並支付賠償金三千元。

六、第一審判決理由

（一）在中國大陸傳播之資格

根據「最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定」第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。北京網尚公司對其主張的涉案電視劇已經獲得公映行政審批的事實負有舉證責任。

著作權登記與電視劇公映行政審批係不同程序。著作權登記並非行政審批程序，以當事人意願為前提，其目的在於證明相關作品的權利歸屬，自作品產生之日即可登記。但電視劇公映行政審批屬行政許可程序，未經該程序，不得在中國大陸進行公映。因此，無法從「敗犬女王」已經獲得著作權登記之事實推斷出該劇是否已獲得電視劇公映審批。

北京網尚公司未能提出直接證據證明「敗犬女王」一劇，已獲得公映審批，故法院對該事實不予認定。

（二）被告所應承擔之責任

台灣與中國大陸皆為伯恩公約成員。涉案電視劇之原始著作權人是台灣法人，故該劇應受「中華人民共和國著作權法」保護。重慶皇朝網吧未經授權即向消費者提供涉案電視劇，侵害北京網尚公司對該作品所享有之信息網路傳播權，被告應停止侵害行為。

儘管原告北京網尚公司未能證明涉案作品已經獲得在中國大陸的進口審批，但原告至少能證明其為制止被告繼續侵權，已支付一定費用。故被告關於原告無權獲得賠償的抗辯理由不能成立。

關於道歉問題，北京網尚公司是法人，要求被告承擔賠禮道歉的民事責任於法無據。

七、二審重慶皇朝網吧（一審被告，二審上訴人）之上訴理由

涉案電視劇尚未獲得在境內進行網路傳播的行政審批，就不能取得包括自己從事或授權他人從事與網路傳播有關的一切商業活動及獲得報酬的權利，故無權要求上訴人進行賠償。一審法院判決上訴人賠償三千元不合理。

八、訴訟爭點

「敗犬女王」之電視劇無信息網路傳播之公映行政審批，是否影響請求賠償之權利？

九、二審判決結果

駁回上訴，維持原判。

十、第二審判決理由

北京網尚公司未能提供公映行政審批，故該公司對信息網路傳播權的行使應當僅限於阻止他人對該作品通過網路進行傳播，而不應包括自己從事或授權他人從事與信息網路傳播有關的一切商業活動及獲取報酬的權利。

但北京網尚公司為制止重慶皇朝網吧播放「敗犬女王」已支付相當維權費用，故一審法院酌情確定上訴人賠償被上訴人三千元並無不當。

十一、本件案例評析

（一）   本件有無涉及大陸著作權法第4條之適用問題？

1. 本件第一審法院判決認為，北京網尚公司對其主張的涉案電視劇已經獲得公映行政審批的事實負有舉證責任。著作權登記與電視劇公映行政審批係不同程序。著作權登記並非行政審批程序，以當事人意願為前提，其目的在於證明相關作品的權利歸屬，自作品產生之日即可登記。但電視劇公映行政審批屬行政許可程序，未經該程序，不得在中國大陸進行公映。因此，無法從「敗犬女王」已經獲得著作權登記之事實推斷出該劇是否已獲得電視劇公映審批云云。

本件第一審判決上述論點，基本上是正確的，因為著作權登記程序，不以電視劇經行政審批為前提，因此，經過著作權登記，不當然可以推論電視劇已經完成行政審批程序。

2. 依1990年頒布大陸著作權法第4條規定：「依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護（第1項）。」「著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益（第2項）。」此一規定，於2001 年著作權法修正時，並未加以修正。依此規定，凡依法禁止出版、傳播的作品，不受著作權法保護。而所謂「不受著作權法保護」，雖有認為這類著作，雖然不受著作權保護，但仍有著作權[1]。惟學者多數說認為並無著作權[2]。而所謂「依法禁止出版、傳播的作品」，依學者見解，是指主管部門依據法律確定的那些作品，而不是由某一使用者，或某一個人所所確定的[3]。亦即「依法禁止出版傳播的作品，應當僅僅指內容違法的作品。出版書籍和期刊應當符合有關出版管理者的法律、法規，履行必要的報批手續，取得書號、刊號等。如果未經審批而擅自出版作品，就應當承擔相應的法律責任。但只要作品的內容，並不因為違法而被禁止出版、傳播，這類作品仍然享有著作權[4]。」

3. 上開1990年所制定著作權法第4條規定，因美國在2007年4月，向世界智慧財產組織提起爭端解決之請求，認為著作權法第4條不符伯恩公約第5條第2項規定[5]。因此在2010年著作權法修正時，第4條修改為：「著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益（第1項）。」「國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理（第2項）。」即著作權之享有和行使，不應與著作之審批與否相關。本件第二審判決日期為2011年，理論上不應依1990年著作權法第4條規定，而且事實上無論第一審或第二審判決，都未引著作權法第4條規定。

（二）未作行政審批，不能請求損害賠償，有無違反公約？

1. 本件第二審判決認為北京網尚公司未能提供公映行政審批，故該公司對信息網路傳播權的行使應當僅限於阻止他人對該作品通過網路進行傳播，而不應包括自己從事或授權他人從事與信息網路傳播有關的一切商業活動及獲取報酬的權利。亦即認定因為北京網尚公司就「敗犬女王」一劇，尚未獲得相關部門之行政審批，不具備在中國大陸進行傳播之資格。故權利人既不能以營利為目的在中國大陸播放「敗犬女王」，即無實際經濟損失，無權要求重慶皇朝網吧賠償。

2. 大陸「電影管理條例」第24條第1項規定：「未經國務院廣播電影電視行政部門的電影審查機構（以下簡稱電影審查機構）審查通過的電影片，不得發行、放映、進口、出口。」大陸「音像製品管理條例」第28條第1項規定：「進口用於出版的音像製品，以及進口用於批發、零售、出租等的音樂製品成品，應當報國務院文化行政部門進行內容審查。」在2007年美國向世界智慧財產組織提起爭端解決之請求，認為著作權法第4條不符伯恩公約第5條第2項規定時，美國即主張從未在中國提交內容審查的作品及等待中國內容審查結果的作品，有可能適用著作權法第4條第1項規定，不予保護[6]。然而本件無論是第一審及第二審判決，均認為系爭「敗犬女王」影片，因為未經行政審批，北京網尚公司無實濟經濟損失，等於實質上在請求損害賠償部分，使著作權法第4條不予保護規定復活適用。

3. 本件第二審法院判決認為，中國大陸地區與台灣地區，均為伯恩公約成員，因此應伯恩公約第5條規定應給予成員國民待遇之保護。查台灣並未加入伯恩公約，僅加入世界貿易組織，依世界貿易組織的附屬協議—「與智慧財產權有關的協議」（以下簡稱TRIPS）第9條第1項規定：「會員應遵守（一九七一年）伯恩公約第一條至第二十一條及附錄之規定。 但會員依本協定所享有之權利及所負擔之義務不及於伯恩公約第六條之一之規定所賦予或衍生之權利。」第二審判決雖然對台灣是否加入伯恩公約有所誤會，但是兩岸著作權保護適用伯恩公約，乃TRIPS第9條適用之結果，兩岸依伯恩公約相互保護之結論，並無不當。

伯恩公約伯恩公約第5條第1項規定：「著作人就其受本公約保護之著作，於源流國以外本聯盟各會員國境內，應享有本公約特別授予之權利，以及各該國家法律現在或將來對其國民授予之權利（第1項）。」「上開權利之享有及行使，不得要求須履行一定形式要件，且應不問著作源流國是否給予保護。是故，除本公約另有規定者外，保護之範圍，以及著作人為保護其權利所享有之救濟方式，專受主張保護之當地國法律之拘束（第2項）。」伯恩公約第5條第2項規定，「著作權之享有及行使，不得要求須履行一定形式要件」。然而本件無論是第一審或第二審，認為原告對被告請求損害賠償，以原告電影作品經審批為前提，實質上有違伯恩公約第5條第2項之規定精神。

再者，TRIPS第45條規定：「司法機關對於明知，或可得而知之情況下，侵害他人智慧財產權之行為人，應令其對權利人因其侵權行為所受之損害，給付相當之賠償（第1項）。」「 司法機關亦應有權命令侵害人賠償權利人相關費用，該費用得包括合理之律師費；而於適當之情況下，會員並得授權其司法機關，命侵害人賠償權利人因其侵害行為所失之利益以 及（或）預設定的損害，縱使侵害人於行為當時，不知或無可得知其行為係屬侵害他人權 利時亦同。」上開判決，是否有違TRIPS第45條規定，亦有討論之空間。

（三）未作行政審批，不能請求損害賠償，有無違反大陸著作權法？

1. 依大陸著作權法第49條規定：「侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支（第1項）。」「權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償（第2項）。」依此規定，大陸著作權法損害賠償的計算方式有三：

（1）權利人的實際損失：即著作權人因被告的侵害行為而遭受的損失。依「最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋」第24條規定：「權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成複製品發行減少量或者侵權複製品銷售量與權利人發行該複製品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權複製品市場銷售量確定。」而依一般市場慣例和合理條件，權利會要求多少使用費，或一般的被授權人願意出多少使用費，均為權利人的實際損失[7]。

（2）侵害人的利潤所得：此又稱「推定賠償數額規則」[8]，即著作權法第49條所規定「實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償」。此即侵權行為所產生的利潤，此利潤得作為侵害對權利的損害賠償的金額。

（3）法定損害賠償：此即著作權法第49條第2項之「權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。」

2. 未經審批之作品，雖然公開播映、發行或在網路上傳播，會被禁止或處罰，但未必不能授權，取得授權費。本件原著作權人三立公司就系爭「敗犬女王」作品於尚未申請審批前，既然可以授權給原告北京網尚公司，取得一定的授權費。同樣的，北京網尚公司於申請審批尚未完成前，亦得將該播映「敗犬女王」一劇之權利授權給重慶皇朝網吧，取得一定的授權費。而依一般市場慣例和合理條件，權利人會要求多少使用費，或一般的被授權人願意出多少使用費，既然可以作為為權利人的實際損失，本件法院認為僅因北京網尚公司就「敗犬女王」一劇，尚未獲得相關部門之行政審批，不具備在中國大陸進行傳播之資格，因而認定權利人既不能以營利為目的在中國大陸播放「敗犬女王」，即無實際經濟損失，無權要求重慶皇朝網吧賠償。此一見解，實有瑕疵。

3. 依大陸著作權法第49條規定，侵害人的利潤所得及法定賠償，均為請求損害賠償的方法。本件重慶皇朝網吧，既然提供網吧播放「敗犬女王」電視劇之服務予消費者，即有利潤，此利潤影響未來權利人的潛在市場，即權利人的預期利益。既然侵害人有利潤，此利潤依著作權法第49條得作為權利人的損害。本件法院不依著作權法第49條第1項後段而為判決，亦有違法之嫌。況依著作權法第49條第2項規定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，應判給權利人法定賠償。法院不對法定賠償作斟酌，亦滋疵議。

4. 我國電影法第24條規定：「電影片除經主管教育行政機關核准之教學電影片外，非經中央主管機關檢查核准發給准演執照不得映演。」廣播電視法第25條規定：「電臺播送之節目，除新聞外，主管機關均得審查；其辦法由主管機關定之。」我國電影法、廣播電視法，對於電影、節目，亦有審查制度。然而電影或節目未審查完成前，被第三人侵害，我國法院未發現有不得請求損害賠償之案例。蓋如認為未經審查之電影不得請求損害賠償，則在海外（如美國）剛上映之電影，在台灣即被盜版，外國權利人向盜版者主張損害賠償，盜版者均謂此電影未經審查，不得在台灣放映，因而權利人無經濟損失，不得請求損害賠償，此將引起國際著作權糾紛，甚至貿易報復。大陸本件著作權判決之見解，實甚有爭議。