案例1：電腦字型之保護

北京北大方正電子有限公司 v. 廣州寶潔有限公司、北京家樂福商業有限公司

第一審：北京市海澱區人民法院（2008）海民初字第27047號民事判決

第二審：北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號民事判決 

一、案件程序

北京北大方正電子有限公司（下稱「方正公司」）於2008年對廣州寶潔公司（下稱「寶潔公司」）提起民事訴訟，主張寶潔公司產品包裝之商標侵害方正公司之著作權，要求停止侵害、銷毀侵權商品、公開道歉並賠償損失。方正公司也對北京家樂福商業公司（下稱「家樂福公司」）提起民事訴訟，主張家樂福公司販售寶潔侵權商品，亦要求停止販售並公開道歉。北京市海澱區人民法院（原審法院）受理此案，駁回方正公司全部訴訟請求。方正公司不服，於2011年提起上訴，同樣主張寶潔公司、家樂福公司侵權。北京第一中級人民法院受理此案，駁回上訴，維持原判，全案確定。

二、第一審案情摘要

方正公司係從事電腦漢字字庫開發之公司。1998年，方正公司與設計師齊立簽訂協議，約定由該公司獨家取得齊立創作之倩體字稿之著作權。方正依據該設計師之設計風格，請公司之技術人員將字稿數位化，完成方正倩體系列字庫之開發。倩體系列字庫於2000年首次發表[1]並於2008年在中國版權保護中心申請著作權登記[2]。齊立（設計師）於2004年成為方正公司員工，有參與倩體字後期的設計與製作。

寶潔公司付費延請美國NICE設計公司設計旗下產品之包裝和商標。NICE公司有使用方正所出的蘭亭字庫，在為寶潔設計的產品當中，有二十四款產品使用方正倩體標明「飄柔」[3]（商標）兩字。寶潔使用NICE之設計去包裝其產品於各通路販售。

方正公司所出的「方正蘭亭」光碟內含方正公司對使用者的授權協議，但並未強制用戶先點出協議、閱讀後才能安裝。根據光碟內的授權協議，字庫軟體可在一台電腦上安裝並使用，輸出成果可以在電腦螢幕顯示或用印表機列印。[4]方正公司主張字庫軟體只限於個人或非商業性使用，若使用者有意將字庫內單字用於商業性用途，須另外取得方正公司授權。方正公司的字庫軟體並無統一的企業版，該公司對商業用途之使用授權價格皆是以個案與被授權者協議。

方正公司主張倩體在開發過程當中凝聚該公司技術人員之「創造性勞動」，每個漢字在筆畫、構造、順序方面皆具有原創性，故每個倩體字都屬於著作權法保護的美術作品。方正公司主張寶潔「飄柔」系列產品使用倩體作為標識用字，未曾向方正公司取得授權，侵犯了方正公司「倩體字庫」和「單字」的美術著作之署名權、複製權、發行權、展覽權。另方正公司更進一步主張寶潔公司在主觀上存在過錯。方正曾於2008年3月通知寶潔公司其行為已侵權，但寶潔公司在4月只有承諾調查，之後再無回音。

三、第一審訴訟爭點

具有原創性之整套電腦字體，是否可以就單一漢字用美術作品保護？

四、第一審被告抗辯理由

被告寶潔公司之抗辯理由如下：

（一）文字是傳遞訊息的載體，具有實用價值，藝術欣賞是次要功能。字庫字體的保護應該受限，以免影響幾千年來文字基本功能的正常發揮。如果認定漢字數位化後所形成的字庫中的每個字、字母、符號都是演繹的美術作品，享有獨立著作權，那麼在五十年的保護期間內，社會大眾位了避免高昂的字體使用費支出，只能退回手寫體時代。因此，方正公司要求將字庫中每個單字都作為美術著作加以保護，是濫用智慧財產權的行為。

方正公司所登記的著作權是保護字庫軟體，整套字體應該受到保護，但不能比照書法作品的作法（保護字帖中的每一個字），對軟體所產生之單字和符號單獨主張權利。寶潔公司並提供街頭多處使用方正公司倩體字的店名和招牌，認為方正公司對字體使用的限制增加了社會使用漢字的成本，是對漢字的壟斷。

（二）NICE公司購買並使用方正的字庫軟體為寶潔公司設計產品標識用字，寶潔公司已向設計公司支付設計費用，因此，寶潔公司使用設計公司的設計結果之行為並不侵犯方正公司的權利。

（三）字庫產品中的單字本身不構成美術作品。書法家（如田英章）的字帖以及美術字設計等相關書籍，證明漢字具有特定的規則、筆畫、部首的位置關係，方正公司對公有領域的基本筆畫稍加修飾，按照漢字既有的框架作組合，這種數位上的技術運用，不具有獨創性，不應受著作權保護。再者，電腦字庫字體的特色是將統一的風格數位化，同一個藝術特點在另外一個字上可以完全呈現，與每一次創作都形成一件新的作品的書法作品完全不同。換句話說，字庫字體和被稱為書法的字是完全不同的，前者是按照一定規則製作設計，整體風格要保持一致。但後者的風格隨意多變，每次書寫都不可能完全相同。

被告家樂福公司之抗辯理由為，該公司銷售之寶潔產品都是通過正常管道進貨，來源合法，已經盡到了注意義務，不構成侵權。

五、一審判決

（一）  判決結果

駁回原告北京北大方正電子有限公司的全部訴訟請求

（二）判決理由

字庫內單獨漢字不得作為美術作品保護。理由如下：

1. 方正公司所出之字體具有原創性，為此投入人力以及智力創作，讓具有美感的整套字體具有一定的獨創性，符合中國著作權法規定的美術作品特徵，應該受到著作權法保護。因此方正公司對倩體字庫字體內容享有著作權。

2. 不得以審視一般作品的「實質近似」標準去檢驗漢字字體，因漢字的主要功能為傳達情意，視覺審美意義是其次要功能。將漢字作為著作權法意義上的美術作品進行保護，必須要求在完全相同的筆畫和結構基礎上、其字體具有一定的獨創性。在已有的漢字基礎上增加元素，加以演繹而改變原有型態，此種方式的原創性要求不能過低，必須要形成鮮明獨特的風格，明顯區別於其他字體。否則以對一般作品所謂的「實質近似」的標準審視並認定侵權，對於基本結構和筆畫相同的漢字來說，保護範圍過寬。

3. 因字庫字體需要整體風格的協調統一，其中單字的獨特風格更受到較大限制，與書法加單獨書寫的極具個人風格的單字書法作品無法相提並論，也不同於經過單獨設計的風格極為特殊的單字。但當單字的集合作為字庫整體使用時，整體漢字風格協調統一，可與其他字庫字體產生較大區別，較易達到版權意義上的獨創性高度。對於此種字庫作品，他人針對字庫字體整體性複製使用，尤其是與軟件的複製或嵌入相配合的使用行為，可以認定侵權成立。

4. 因此，字庫字體始終帶有工業產品的屬性，是執行既定設計規則的結果。只有其整體的獨特風格和數位化表現形式才能受到保護。

5. 就字體字庫而言，如果認定字庫中的每個獨立單字都構成獨立美術作品，使用的單字與某個稍為具有獨特風格的字庫中的單字相近，就可能因為實質近似構成侵權，這樣的結果必然影響漢字本身作為語言符號的功能性，使社會公眾無從判斷和承受自己行為的後果，也對漢字這一文化符號的正常使用和發展構成障礙，不符合著作權法保護作品原創性的初衷。

六、第二審的訴訟爭點

第二審的主要爭點，在於上訴人方正公司如欲證明兩被上訴人寶潔公司等確實侵權，本案事實必須滿足以下全部要件：

1. 涉案「飄柔」兩字構成作品；

2. 上訴人是涉案「飄柔」二字的著作人；

3. 被上訴人的爭議行為確實構成對涉案「飄柔」兩字的複製、發行；

4. 被上訴人並未取得上訴人的許可就逕行複製、發行上訴人之智慧財產。此許可行為，包括「明示許可」和「默示許可」。二審法院之爭點，在於兩被上訴人之行為是否經過上訴人的許可。

七、二審判決結果

二審法院認定兩被上訴人的行為已經過上訴人許可，本案不符合侵權構成要件中的第四個要件。故駁回方正（上訴人）之所有訴訟請求。

八、二審之判決理由

（一）寶潔被控侵權的產品上所使用的「飄柔」二字，係由寶潔委託NICE設計公司採用「正版」方正倩體字庫軟體設計而成。依據本案事實可以認定，NICE公司有權利用倩體字庫軟體中的單字進行廣告設計，並將其設計成果授權予客戶進行後續的複製、發行等利用。而寶潔公司與家樂福公司之利用行為皆屬於對設計成果的後續複製與發行，故兩被上訴人之利用行為應視為經過方正公司許可的行為。

（二）含有智慧財產的載體之消費者在合理預期的範圍內利用該載體上內容，這樣的利用行為應視為經過權利人的默示許可。

何種情況構成「默示許可」：購買者透過消費行為，對某一承載智慧財產的客體的利用方式產生合理期待。若後續之利用無法滿足這項合理期待，會導致這次消費行為對購買者而言不具有任何實質價值。在這種情形，對該載體的購買行為即可視為購買者同時取得默示許可，可用符合合理期待的方式利用該智慧財產。購買者不需在購買行為之外另外獲得許可。

「利益平衡」是智慧財產權保護的基本原則之一。智慧財產權法在保護權利人利益的同時，還要兼顧社會公種以及其他當事人的利益，不能給予權利人絕對的保護。如果消費者購買並利用智慧財產的行為合乎合理期待，卻要求購買者另行支付費用取得權利人的許可，才可對產品內容加以利用，那購買者購買此一產品的行為將不具有實質意義。這樣的規定既不符合市場基本原則，亦不符合公平原則。

（三）判斷何為符合合理期待的利用行為不能脫離該產品具有的本質使用功能。漢字字庫軟體的本質在於利用電腦軟體的數位運行，最終形成具體表現形式的漢字。購買者消費該軟體的目的在於利用產品中的具體單字。

購買者對於字庫軟體中具體單字的利用通常不僅限於在電腦螢幕上顯示，還包括後續利用的行為，包括非商業性的利用行為（如為個人或家庭使用目的的調用字中的單字作文字編輯）、商業性的利用行為。商業性的利用行為包括購買者在其營業範圍內利用字庫中具體單字的行為（如在經營過程中在電腦上作文字編輯、將編輯的文字列印輸出、位客戶進行廣告設計等），亦包括購買者將其使用結果進行後續再利用的行為（如公開展示編輯的文件，將廣告設計的結果授權廣告客戶作後續再利用等）。在權利人無明確、合理且有效限制的情況下，上述行為都屬於購買者合理期待的使用行為，應該視為經過權利人的默示許可。

（四）權利人仍然可以對購買者的後續使用行為作明確限制。如果字庫產品的權利人有提出明確限制，購買者也接受了限制條款，那相應的後續利用行為自然不屬於購買者合理期待的利用行為。但是此一限制必須是合理的限制。

何為合理限制？依據購買者的性質將產品區分為「個人/家庭版」與「企業版」，用以劃分商業性使用與非商業性使用行為，這是合理的限制。但是，漢字具有工具性，這樣的產品規劃不得對購買者或社會公眾對漢字的利用行為造成不合理的影響。

（五）就本案，方正公司主張其蘭亭字庫裡已含有限制條款，限制消費者未經方正許可，對字庫進行商業性後續再利用。但法院認定：

1.  NICE公司並未接受上述限制條款，與方正公司並無合約關係。因未 涉案倩體字庫軟體中的授權協議，並非安裝的時候就必須點閱並接受，購買行為本身無法當然推之購買者接受了這一協議內容。因此，本案現有證據無法認定NICE公司有接受了該限制條款。

2.  上述限制條款並非合理的限制條款。因為方正並未將涉案倩體字庫軟體區分為個人版和企業版，這一銷售模式足以使商業性購買者合理認為上訴人並未禁止商業性使用字庫單字的行為，並基於此一認知購買該項產品。

字庫軟體的企業消費者當然會包括像NICE這樣的設計公司，購買字庫軟體的主要目的是利用軟體中的單字進行設計，並將設計成果提供給客戶進行後續利用。如果禁止企業消費者進行這種商業經營模式，或要求他們還要另外取得後續利用的授權，會阻礙企業消費者運作主要的獲利模式，這樣字庫軟體對他們將不具有實質價值，則購買軟體的行為不會帶來購買者原本合理預期的利益。因此，法院認定上述的限制條款在方正現有的產品規劃情形之下是不合理的限制。

因此，法院認定，NICE公司有權將其涉案倩體字庫軟體中的「飄柔」兩字設計的成果提供給寶潔公司進行後續複製、發行，NICE公司的行為屬於符合對涉案字庫軟體的合理期待的利用行為，應該視為已經獲得上訴人許可的行為。

九、本件案例評析

（一）本件第二審判決並未實質解決問題

本件第一審認定方正公司之整組字體具有原創性，屬於美術作品，但是字庫中的單獨漢字，不得作為美術作品加以保護。

在第二審，基本上從合約行為判決權利人方正公司敗訴。法院認為利用人NICE公司購買字庫而設計「飄柔」商標，方正公司所生產的「方正蘭亭」光碟內含方正公司對使用者的授權協議，但並未強制用戶先點出協議、閱讀後才能安裝。故方正公司主張字庫軟體只限於個人或非商業性使用，若使用者有意將字庫內單字用於商業性用途，須另外取得方正公司授權之協議，對NICE並無拘束力。

而含有智慧財產的載體之消費者在合理預期的範圍內利用該載體上內容，這樣的利用行為應視為經過權利人的默示許可。再者，方正公司對於系爭「方正蘭亭」字庫光碟，並無依據購買者的性質將產品區分為「個人/家庭版」與「企業版」，用以劃分商業性使用與非商業性使用行為，其授權合約對利用人之利用限制，亦非合理。基此，二審法院認為，從商業行為來看，NICE公司就該「方正蘭亭」光碟字庫之使用，將「飄柔」二字輸出作為商標使用，已得到方正公司之默示授權。

二審法院的判決，係從授權理論對方正公司作敗訴判決，對於系爭「方正蘭亭」字庫光碟，是否應以美術著作加以保護？且保護僅為全部字庫本身抑或包含「飄柔」等個別字體，並未作實質認定。

依二審法院之判決之理由，如果方正公司對使用者的授權協議，已經強制用戶先點出協議、閱讀後才能安裝。而且方正公司對於系爭「方正蘭亭」字庫光碟，並已經依據購買者的性質將產品區分為「個人/家庭版」與「企業版」，用以劃分商業性使用與非商業性使用行為，則NICE公司將「飄柔」二字輸出，此輸出之「飄柔」二字，是否仍屬方正公司之美術作品？將亦形成爭議問題，對電腦字體是否應予保護，及保護係整體抑或包含個別的字體的若干爭議，並未解決。

（二）   二審判決的推論邏輯，頗有爭議

本件第二審判決從買賣行為上，認定方正公司對NICE公司有使用的默示授權行為，在邏輯推理上有若干瑕疵。理由如下：

1.方正公司既然在「方正蘭亭」字庫光碟的授權協議上，限制使用範圍有「：）（1） 未經方正公司書面許可，不得仿製、出借、租賃、上傳此軟體的全部或部份到網路。（2） 不得將字庫軟體的全部或部份再發行（包括但不限於電視發行、電影發行、圖片發行、用於商業目的的印刷品發行等）。（3） 不得將產品字型嵌入到可攜式文件中（包括但不限於PDF等格式）。（4）不得在網路上使用本產品，不能在多名使用者的環境中使用本產品，除非各台終端電腦都已取得授權。」此為方正公司之明示授權內容，如果說NICE公司未審閱授權協議，僅為NICE公司不受上開明示協議內容的拘束而已，在邏輯上，並非可以導出NICE因為未閱讀明示之協議內容，而認為已經得到方正公司的默示授權。默示授權之存在，係在未明示授權之情形，方有可能。方正公司既在協議上已有明示授權的條款，對NICE公司，怎麼會有默示授權的情形？NICE公司未閱方正公司的明示協議內容，僅使NICE公司因不受方正公司明示協議內容之拘束，而成立無侵害行為的故意、過失，或無違約行為，而非形成方正公司對N{CE公司的默示授權的關係。

2.第二審法院認為，含有智慧財產的載體之消費者在合理預期的範圍內利用該載體上內容，這樣的利用行為應視為經過權利人的默示許可。此一推論，在智慧財產上，似亦非宜。蓋智慧財產權之存在，乃法律之創設，法律創設何權利，創作者即有何權利，消費者自應依法律之創設而遵守法律，法律創設之權利非消費者之預期，乃對法律認識之欠缺，乃違法性認識欠缺問題，而非當然形成權利的默示授權的問題。

例如電腦伴唱機業者將電腦伴唱機販賣給KTV業者，KTV業者不能因預期已經合法購買該伴唱機，可以自由在KTV播放，而認為無須再對音樂權利人給付公開演出的費用。法律創設音樂的公開演出權，為一般消費者所未預見，並不當然可以導出消費者已經得到權利人的默示授權。

3.二審法院認為，方正公司對於系爭「方正蘭亭」字庫光碟，並無依據購買者的性質將產品區分為「個人/家庭版」與「企業版」，用以劃分商業性使用與非商業性使用行為，其授權合約對利用人之利用限制，亦非合理。然而，方正公司之明示授權協議，是否不合理，乃是否違反公序良俗或強制禁止規定，使契約產生有效或無效之問題，並不當然而導出法院有權利可以指導方正公司作何種商業模式行為。易言之，法院有權利認定方正公司之明示協議限制是否有效，但是無權利告知方正，產業應作何種銷售方式。

問題還是在方正公司的系爭「方正蘭亭」字庫權利究竟是否存在？如果係存在，係存在在整體字庫還是包含個別輸出的「飄柔」二字？如果法律認定的權利，包含個別輸出的「飄柔」二字的權利，那麼方正公司的授權合約是企業版每年應繳若干權利金給權利人，有何不可？如果方正公司的系爭「方正蘭亭」字庫的權利，僅限於整體字庫，不包含輸出的個別字體，那麼NICE之輸出「飄柔」二字，及寶潔公司之據以作為商標，基本上不在著作權之專屬權利範圍內，即無所謂企業版或個人版可言，任何企業或個人買來即可使用，何以須勞動法院指導權利人作何種銷售模式為當？

又即使方正公司對於系爭「方正蘭亭」字庫光碟，並無依據購買者的性質將產品區分為「個人/家庭版」與「企業版」，用以劃分商業性使用與非商業性使用行為，其授權合約對利用人之利用限制，並非合理。此不合理，僅使其明示的協議條款無效而已，而限制無效與默示授權係兩回事。限制條款之不合理，與默示授權，並非有當然的邏輯關係。

（三）電腦字體是否適宜為美術著作？

我國著作權法第5條第1項第4款規定，美術著作應予保護。而依民國81年發佈之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2條規定：「本法第五條第一項所定之各款著作，其內容例示如左：…(四) 美術著作：包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術 工藝品及其他之美術著作。」其中包含「字型繪畫」在內，亦即「字型繪畫」被當作美術著作，加以保護。而電腦字體即屬「字型繪畫」[5]。

本件第一審基本上認定，大陸著作權法中所稱的「美術作品」，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他模式構成的有審美意義的平面或者立體的型式藝術作品。大陸方正公司對此投入了智力創作，使具有審美意義的字體集合具有一定的獨創性，符合大陸著作權法規定的美術作品的特徵，應受到著作權法保護。方正公司對倩體字庫字體內容享有著作權。然而無論是第一審或第二審，都承認字庫字體具有工業產品的屬性．以實用工具功能為主，以審美功能為輔的產品，屬於應用藝術作品。

在我國著作權法，美術著作中所有的「純美術」，均加以保護。而應用美術則保護「美術工藝品」及「字型繪畫」[6]。在大陸著作權法中的美術作品，是否保護到應用藝術作品？此為饒富趣味的問題。

中國大陸對於應用藝術是否以著作權法加以保護，在學說上有所爭論[7]。大陸1990年頒布之著作權法，並未規定應用藝術作品。然而大陸為了適應加入國際公約之需要，國務院於1992年10月制定「實施國際著作權條約的規定」，該規定第6條第1項規定：「對外國實用藝術作品的保護期，為自該作品完成時起25年。」第6條第2項規定：「美術作品（包括動畫形象設計），用於工業製品的，不適用前項規定。」而2001年修正的大陸著作權法對此亦未明確規定。因此大陸著作權法是否保護實用藝術作品，仍有肯定說、否定說二種說法：

肯定說認為，大陸著作權法實施條例第4條規定，美術作品，即指「繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。」應可以推斷出實用藝術作品，可以被包含在美術作品的範疇中[8]。

否定說認為，依大陸現行著作權法並沒有對實用藝術作品賦與明確保護之規定，1992年國務院頒布「實施國際著作權條約的規定」，其中第6條第1項規定，對外國人實用藝術作品的保護期，為自該作品完成時起25年，可見大陸著作權法制度中，並沒有對實用藝術作品著作權保護的普遍性規定[9]。

大陸著作權法對實用藝術作品是否保護，既有爭論，則對屬於實用藝術作品性格十分明顯的電腦字型賦與著作權保護，自然十分具有爭議。這亦有可能是第一審判決明確對「方正蘭亭」字庫予以著作權保護，而第二審卻對電腦字型字庫是否得以著作權法保護，迴避作實質認定的原因吧[10]。