（本文原載出版流通第五十三、五十四期）

　　民國八十年二月攝影家甲與Ａ出版社負責人乙共同出版「基礎攝影指南」一書，其中甲負責照片部分，乙負責文字部分，由雙方共同掛名作者。民國八十三年六月，乙另行出版「攝影技術入門」，其中有十二張照片來自「基礎攝影指南」一書。民國八十四年九月，甲乃寫存証信函給乙，主張乙侵害甲之著作權，要求乙出面解決。甲乃與乙洽商，甲要求新台幣三六○萬元賠償，雙方不歡而散。民國八十四年十月三日，乙另委託律師函告甲，「基礎攝影指南」一書甲之共有著作權，均已轉讓給乙，有甲所簽的「著作權受讓証明書」為憑，乙另出版「攝影技術入明」乃乙著作權的合法行使，沒有侵害甲的著作權云云。然而甲另外找律師研究，於八十四年十月三十日再函告乙，主張乙出版「攝影技術入門」一書其中十二張照片甲既然是攝影者，乙在照片下面未具名攝影者為誰，乙侵害甲著作人格權中的姓名表示權，並口頭要求乙賠償新台幣一二○萬元，並收回「攝影技術入門」一書。由於賠償金額雙方認定懸殊，而且乙也認為他已經受讓甲的著作權，如果因沒有掛名而法院判他坐牢，他也認了，所以雙方和解不成。

　　民國八十五年一月二十三日，甲乃向台灣台北地方法院提起自訴，告乙在「攝

影技術入門」一書中侵害甲的姓名表示權，違反著作權法第十六條第一項規定，應依著作權法第九十三條第一款規定，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。

　　本件既然甲已經提自訴了，當然乙要抗辯，乙乃委請律師答辯。答辯的理由重點有三：

　　１．系爭十二張照片沒有原創性。　

　　２．縱然系爭十二張照片有原創性，甲也不是「著作人」，乙才是著作人。

　　３．縱然系爭十二張照片有原創性，甲也是著作人，依照出版慣例，這種書通常不掛名。

　　由於乙的答辯，頗為精彩，乃詳述如下，以響讀者：

　　一、就照片的原創性部分：乙主張：

    (一)依著作權法第三條第一款之規定所示，學者通說及實務見解均認為，所謂著作權法保護之「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍而具有「原創性」之創作。而所謂攝影著作，即將思想或感情以一定的固定影像加以表現之著作，亦即指經由主題之選擇、光與影之處理、修飾、組合或其他「藝術上的賦形方法」產生，而具有創作性的攝影而言。通常一般之攝影，倘未具備著作權法第三條第一款所規定之要件，即不屬之（參見呂基弘先生著「著作權標的之研究」第一二六頁）。按攝影著作與其他著作稍有不同，攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，因此，攝影著作在製作時，需決定主題，對被攝影之對象、構圖、角度等有選擇及調整，因其在攝影、顯影及沖洗中具原創性，始以之為著作加以保護，欠缺原創性之攝影照片，不得成為攝影著作。例如將繪畫或書法等平面的藝術作品忠實地、機械地攝影所成之照片，與用影印機影印出來之重製物無異；或身分証、護照所用之半身照等以「實用」目的所作成之照片（實用を目的として作成された寫真），均不合乎著作須為思想、情感精神創作表現之要件，自非著作權法保護之著作（參見蕭雄淋先生著「新著作權法逐條釋義（一）第九十三至九十四頁；齊藤博著「概說著作權法」第六十八頁暨內田晉著「入門著作權法」第七十四至七十七頁）。又如祇是通常拿著攝影機對著對象照像，無任何藝術上處理過程之照片，毫無原創性可言，殊難認為係受著作權法所保護之標的（參見張靜先生著「新著作權法釋論」第三○五頁）。

　　(二)本件自訴人所主張之十二張系爭照片，原係刊登於被告所發行之「基礎攝影指南」乙書，而當時此系爭照片乃係為配合該頁被告所撰寫之有關相機的正確拿法、電池安裝與鏡頭保養等文字或文章而攝。例如第四十三頁有關相機正確拿法部分，即被告在撰寫上開文章時，為具體指導、解說該文字所敘述之拿法、位置，便利讀者理解、學習，而由被告分別親身示範，並擺好所有姿勢調好角度等，指示自訴人拿著另台相機對被告拍照（註：系爭照片中之人即為被告）。此種為配合解說文字敘述，指導、示範讀者如何拿相機拍照、安裝電池與清潔保養鏡頭等「實用」目的，忠實地、機械地攝影所成之照片，由於該照片本身並無任何藝術上之處理過程，且因祇是通常拿著相機對被告已安排好之人物、角度忠實拍照，充其量只是對該人物之重製，任何人來拍都是一樣。亦即拍攝者於系爭照片上所施之精神作用力甚低，未能表現拍攝者之個性或獨特性，毫無原創性可言，依前所述，其並非著作權法保護之著作。　　　　　　　　　　　　　　　

　　二、就照片的著作人部分：乙主張即使系爭照片為受著作權法保護之著作，惟系爭照片之「著作人」亦應為被告，而非自訴人，自訴人無權提出本件自訴，因為：

　(一)所謂著作人，係指創作著作之人（著作權法第三條第一項第二款規定請參照），且限於基於自己創意而為製作之人。故根據著作人的指示，作為著作人手足而作業之助手或助理，因非基於本身之創意而著作，並非著作人（參見半田正夫‧紋谷暢男編「著作權のノウハウ」第五十九頁；呂榮海等合著「著作權法實用」第九十七頁）。亦即著作人之助手，單純在著作人指揮監督下提供勞務，不得視為著作人。故如助手之代為蒐集、整理資料，或小說家請人就自己之口述加以筆記，或著作人請人重新謄寫原稿，其中蒐集整理資料之人、筆記之人、謄寫原稿之人，均非該著作之著作人（參見蕭雄淋著新著作權法逐條釋義(一)前揭書第二十六頁；內田晉著「問答式入門著作權法」第九十五頁）。

　(二)本件自訴人主張之系爭照片，係為配合被告所撰寫之有關相機正確拿法、電池安裝與鏡頭保養等文字敘述，而由被告指示自訴人所攝，已於前述。

　　因此，退步言之，即使系爭照片具有原創性，應受著作權法保護，惟由於系爭照片內人物動作等內容之呈現，以及每張照片之順序安排等等，完全係依被告所撰文章所為，甚至如有關相機正確拿法乙文之照片，尚為被告親身示範，而指示在旁之自訴人按下快門所攝得。故系爭照片之拍攝均係基於被告之創意及構想，自訴人僅為被告創作時手足延伸之助手，如同代著作人筆記或謄寫原稿之助理般，系爭照片之著作人應為被告，而非自訴人。而自訴人既非系爭照片之著作人，未享有著作人格權與著作財產權，自無權提出本件違反著作權法之自訴。

三、就出版慣例部分：乙主張：即使自訴人為系爭照片之著作人，則本件依著作權法第十六條第三項之規定，被告亦得省略著作人姓名，而不違法：

　(一)查著作權法第十六條第一項雖規定，著作人於其著作有姓名表示權，然同條第三項亦規定：「依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。」此乃由於著作人姓名表示權之行使，仍應受誠實信用原則之支配以及交易習慣之限制。而此所謂「於著作人之利益無損害之虞」，係指省略著作人姓名或名稱，不致使人誤解為匿名著作或使真正著作人之著作遭受誤解為他人之著作而言（參見蕭雄淋著前揭書第一七四、一七五頁）。

　(二)本件系爭照片之刊登，分別為配合文字解說各種相機的正確拿法（六張）電池口位置及安裝（二張）以及鏡頭保養之手續與步驟（四張）等。故該著作利用之目的及方法，僅在配合文字敘述而以具體之人物操作示範對照，該照片之拍攝毫無靈感之觸動或技巧之發揮，無創作之表現，而該照片本身亦無獨立之藝術欣賞價值，拍攝者為何人並不重要，故省略拍攝者之姓名，亦當不發生致使人誤解為他人著作之問題。且在社會使用慣例上，一般關於攝影技術之書籍，書內對於攝影相機之拿法、底片沖洗、顯影印相等有關說明或步驟，使用照片以實物示範對照時，亦皆省略該照片拍攝者之姓名（參見証物）。就如同市面上一般教導有關摺紙、打中國結或其他手工編製裝飾品等書籍，書內關於解說方法、技術、步驟等之示範照片（參証物），亦未見標有照片拍攝者之姓名。原因即為，此類照片純粹係基於「實用」目的所攝，亦即透過實物示範對照，以忠實表現出文字所欲解說之方法、步驟等。照片本身並非優秀或值得誇耀之攝影創作作品（甚至應認為不具有原創性，不應受著作權法保護，已於前述），既無攝影藝術價值，亦無法表現拍攝者之個性或獨特性，拍攝者為何人根本不重要，故省略拍攝者姓名亦不可能對其造成損害。因此，被告利用本件系爭照片雖未標示著作人之姓名，惟依前揭著作權法第十六條第三項之規定，因不違反社會使用慣例，且於著作人之利益亦無損害之虞，被告並不違法。

　　由於打官司沒有百分之百的把握，任何官司都會有變數。本件甲乙雙方都沒有絕對勝訴的把握，本案最後在庭外以新台幣二十五萬元和解了。由這官司也使出版界體悟到大家一直忽略的一個問題─攝影者的掛名問題。因為按照著作權法規定，除非利用者能証明對攝影無損害之虞且不違反社會使用慣例，否則攝影者有掛名權利。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法時論集（一），頁215~220，五南圖書出版公司，1997年2月。）