（本文原載八十五年六月十八日自立晚報第二十版）

        出租盜版物的情形，在實務上案例十分普遍，但究竟應適用那一條法律處罰，卻發生爭議，因為有兩條法律都可能被適用，卻輕重不同。司法院第二十二期司法業務研討會第十六條則曾討論此一法律問題：

        一、問題說明：

        錄影帶出租店，意圖出租而陳列擅自重製他人享有著作財產權之錄影帶，未及出租，即遭查獲，應如何處斷？

        二、研究意見：

        甲說：依著作權法第九十三條第三款規定處斷。

        修正前著作權第三十八條第二項有處罰意圖出租而陳列擅自重製他人著作罪之規定，現行法雖未明定，但依行政院修正草案說明中明示已將原第三十八條第二項及第三十九條第二項所定之行為移列為修正後本法第八十七條第二款，故該二項刑罰規定已為現行著作權法第九十三條第三款所包括，故應適用該款處斷。

        乙說：依著作權法第九十二條「以其他方法侵害他人之著作財產權」處斷。

        依修正後本法規定，出租非法重製之著作物，應依第九十二條處斷，比較該條與第八十七條第二款及第九十三條第三款規定，第八十七條第二款之「散布」應不包括出租，則該款「意圖散布而陳列」自亦不含「意圖出租而陳列」。故本例情形非屬第九十三條第三款之規範對象，而應適用第九十二條「以其他方法侵害他人之著作財產權」罪處斷。

        三、研討結果：

        採甲說。

        四、司法院刑事研究意見：

        同意研究結果。

        著作權法第八十七條規定：「有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：……二、明知為侵害著作財產權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。」第九十三條規定：「有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。」又著作權法第九十二條規定：擅自以出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。出租盜版物，如果出租店對盜版物知情，確實是「明知侵害著作權之物而散布」，屬於著作權法第八十七條第二款的罪，但同時也是著作權法第九十二條「擅自以出租方法侵害他人著作權」。構成第八十七條的罪比較輕，構成第九十二條的罪比較重。自從司法院第三十二期司法業務研討會後，實務通說認為出租盜版物構成第八十七條第二款之罪，依第九十三條第三款處罰，比較少法院依第九十二條規定處罰。然而依第九十三條第三款規定處罰，會有下列無法解釋問題：

　　一、設若甲為錄影帶的著作權人，乙盜版後賣與丙出租，丙知情而出租，依第九十三條第三款規定，僅處兩年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。反之，如果因為錄影帶著作權人甲將錄影帶租給丁（並未賣給丁），丁租給戊轉租給客人，戊的出租行為，依著作權法第九十二條規定，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。出租正版物較出租盜版物罪重，無論如何說不過去。

　　二、著作權法第六十條規定：「合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。」錄音著作及電腦程式著作沒有適用第六十條第一次銷售理論。因此，如電腦程式著作之著作權人甲將電腦程式賣到市場，乙在市面上買到一片電腦程式的磁片，乙就出租給丙，如果乙買到的是合法磁片出租，適用第九十二條罪責較重，買到的是盜版的磁片適用第八十七條第三款規定，刑度較輕，豈非十分不公平。

　　其實從法理上來看，著作權法第八十七條是將不是侵害著作權的行為把它擬制為侵害著作權。因此本來就是侵害著作權的行為，是不應適用第八十七條規定的。而盜版物的出租，侵害著作權法第二十九條著作財產權人專有的出租權，本來就應適用第九十二條規定，而不應適用第八十七條第二款規定。第八十七條第二款規定是適用在盜版物的出售和出借，或像買一送一的「意圖營利而交付」的情形。因為出借和出售，都不是著作權法第二十二條至第二十九條規定著作財產權人的專有權利，所以不能適用第九十二條的規定，只能適用第八十七條第二款的規定。

　　實務判決是越辯越明的。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法時論集（一），頁120~123，五南圖書出版公司，1997年2月。）