（本文原載八十一年九月十四日民生報十四版）

我國新著作權法在今年（八十一年）六月十二日正式實施，這次著作權法修正變動極大，其中最令人注意的是職務上著作的著作權歸屬問題。這項問題在未來兩岸著作權利的交易，也可能衍生若干問題，值得注意。

　台灣地區：作者是著作財產權人

新著作權法第十一條規定：「法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。」第十二條規定：「受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」依照新著作權法，受雇人或受聘人在職務上完成的著作，除非另有約定，否則以受雇人或受聘人為著作人。

又著作權法第三十六條第一項規定：「著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有。」第二項規定：「著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與。」新著作權沒有類似德國著作權法第三十一條第五項的「目的讓與理論」，所以受雇人或受聘人在職務上完成的著作，如果沒有特別約定，以受雇人或受聘人為著作財產權人。

　大陸地區：法人是著作財產權人

我國新著作權法上述規定，與大陸著作權法有明顯的差異。大陸著作權法第十一條第二項規定：「創作作品的公民是作者。」第三項規定：「由法人或者非法人單位主持，代表法人或者非法人單位意志創作，並由法人或者非法人單位承擔責任的作品，法人或者非法人單位視為作者。」

第十六條規定：「公民為完成法人或者非法人單位工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者非法人單位有權在其業務範圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者非法人單位享有，法人或者非法人單位可以給予作者獎勵：

㈠主要是利用法人或者非法人單位的物質技術條件創作，並有法人或者非法人單位承擔責任的工程設計、產品設計圖紙及其說明、計算機軟件、地圖等職務作品。

㈡法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者非法人單位享有的職務作品。」

又大陸著作權法實施條例第十二條規定：「由法人或者非法人單位組織人員進行創作，提供資金或者資料等創作條件，並承擔責任的百科全書、辭書、教材、大型攝影畫冊等編輯作品，其整體著作權歸法人或者非法人單位所有。」

計算機軟件保護條例第十三條第一項規定：「由上級單位或者政府部門下達任務開發的軟件，著作權的歸屬由項目任務書或者合同規定，如項目任務書或者合同中未作明確規定，軟件著作權屬於接受任務的單位。」第十四條規定：「公民在單位任職期間所開發的軟件，如是執行本職工作的結果，即針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的，或者是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果，則該軟件的著作權屬於該單位。公民所開發的軟件如不是執行本職工作的結果，並與開發者在單位中從事的工作內容無直接聯繫，同時又未使用單位的物質技術條件，則該軟件的著作權屬於開發者自己。」

依照大陸著作權相關法令，出版公司所企劃、出資聘人完成的百科全書、辭典，出版公司是著作人，也是著作財產權人。另外電腦軟體公司企劃、出資聘軟體設計師完成的職務上著作，電腦軟體公司有完整的著作權。

　兩岸著作權利交易問題

然而依照我國新著作權法，出版公司所企劃、出資聘人完成的百科全書、辭典，如果沒有特別約定，受雇人或受聘人才是著作人，由受雇人和受聘人擁有著作財產權。此外，電腦軟體公司企劃、出資聘軟體設計師完成的職務上著作，如果無特別約定，著作財產權歸軟體設計師所有。

這就發生了權利交易的問題。如果大陸Ａ出版公司企劃、出資聘一百個學者、專家完成一本字典，由於大陸著作權法實施條例規定無須任何約定，法人就能夠享有著作權，所以大陸的Ａ出版公司根本無須與這些學者專家簽約。然而在這種情形下，台灣的Ｂ出版公司想出版這一本字典，究竟要向Ａ出版公司還是作者要求授權？依照大陸著作權法，權利屬於Ａ出版公司，但依我國新著作權法，權利屬於這些學者專家。

著作權是私權，著作權法是私法。本來私法發生規定不同，一般慣例都依照「法律衝突理論」加以解決，在著作權法尤其重視公約或多邊條約。目前台灣與大陸間並沒有著作權雙邊條約或協定。大陸又沒有類似兩岸關係條例的法律。上述的法律衝突如果在大陸發生爭議，大陸的版權單位或人民法院，當然依大陸著作權法令處理。如果在台灣發生爭議又如何解決？例如上述字典大陸Ａ公司授權台灣Ｂ公司出版，大陸學者專家又授權台灣Ｃ出版公司出版，究竟何人的授權為有效？

依照經立法院審查一讀的「台灣地區與大陸地區人民關係條例草案」第四十一條規定：「台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用台灣地區之法律。」第五十一條第一項規定：「物權依物之所在地之規定。」第二項規定：「關於以權利為標的之物權，依權利成立地之規定。」著作權恐怕不能解釋為「物權」或「以權利為標的之物權」，所以上述字典的例子，如果在台灣訴訟，可能要依照台灣地區的法律，Ｃ出版公司會勝訴。

然而依大陸著作權法，Ａ出版公司才有權利，Ｂ出版公司所得到的授權才有效，在台灣竟然是Ｃ出版公司得到的授權才有效，豈非十分不合理？尤其Ｂ出版公司所得到的授權在台灣被判定無效，理論上應可以向大陸的授權人請求賠償，然而Ｂ出版公司如果真的在大陸人民法院向Ａ出版公司索賠，依大陸著作權法，Ｂ出版公司恐怕仍然要敗訴，這是一件值得深思的例子。因為這不是特殊的個案，大陸著作權法與我國新著作權法有極多的差異，都會發生類似這樣的例子。

　兩岸智慧財產權協議

上述著作權歸屬的例子，有幾個值得檢討的地方：

一、大陸著作權法令有關著作權歸屬的規定，固然有若干可議之處，但與先進國家規定大體上相差不遠。我國著作權法第十一條及第十二條規定，與外國先進國家（例如美國、日本、德國）著作權法規定完全相反（參見八十一年七月十三日中國時報社論），應該重新修正。

二、在立法院審議的兩岸關係條例草案第三章有關民事規定，似乎多未考慮到智慧財產權的問題，應該加強。

三、智慧財產權屬於私權問題，兩岸實在應該摒除政治因素，訂定智慧財產權協議。從長遠上來看，這對兩岸人民都是有益的。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁407~412，著者自版，1993年4月。）