（本文原載七十九年十二月十七日自立晚報二十版）

自從在十二月三日發表「談呂自揚作品抄襲案㈠」一文以後，我陸續收到呂自揚及林炎成兩位先生提供的雙方當事人的理由狀、答辯狀及該案楊崇森教授、顏崑陽教授、岑溢成教授的鑑定書。拜讀雙方的攻擊防禦意見及三份鑑定書，對該案又有不少新的發現。本來一般違反著作權法的案件，是屬於刑法第六十一條的輕微案件，依刑事訴訟法第三七六條規定，不能上訴第三審。該案已經第二審判決，我還以爲已經判決確定了。最近看了資料，才知道原來自訴人以被告爲常業犯，常業犯不是刑法第六十一條之案件，自訴人已上訴最高法院，所以有關該案具體事實目前倒不便評論了。

這個案件所以引起輿論爭議，除了判決理由以「整體一字不漏、一字不改地抄襲」爲成立著作權侵害的要件以外，這個案件共有三位鑑定人，第一審楊崇森教授的鑑定與第二審顏崑陽教授的鑑定結果，並不相同。第一審法院採納楊教授的鑑定，第二審法院採納顏教授的鑑定。楊崇森教授是目前國內最權威的著作權法學者，何以他在著作權法案件的鑑定法院不採信，反而採信一個非法律學者鑑定報告中所提供的法律意見？這是大衆所亟想了解的。

這三份鑑定報告都是十分精彩的報告，顯示三位鑑定人對寫鑑定報告都十分用心，至於見解不同，那是因爲受專業知識影響的緣故。楊教授所以認定周著抄襲呂著，原因之一是發現有幾個地方呂著有錯誤，周著也跟著錯誤，而這些錯誤並不是他書有的。針對這種認定方式，被告方面也有一些辯解，這些辯解是否有理，不是本文所該討論範圍。本文所想談的是外國在這方面法院如何解決問題。

依美國著作權法權威教科書Nimmer on Copyright所述，以直接證據來證明抄襲（copying）一般上不太可能，因爲原告很少有可能找到證人證明被告有親自抄襲的行爲。因此抄襲通常因原告握有被告曾接觸（access）原告作品，並與原告作品有實質類似（substantial similarity）的證據而成立。然而如果被告抗辯是獨立創作而且有足夠理由使法官相信是獨立創作，則縱使被告有接觸原告作品且與原告作品實質類似，法官仍應爲無抄襲的判決，除非二者類似到無法可能合理解釋爲無抄襲。在評價被告是否獨立創作，法院通常會斟酌被告的專業知識及訓練、過去獨立創作著作或者抄襲他人著作之記錄。另外如果原告已經證明被告有接觸原告作品及與原告作品有實質類似行爲，則被告主張自己獨立創作必須要有高標準、十分堅強的證據，法院才能採信。

基上所述，抄襲與否的關鍵，主要還是在於兩作品是否「實質類似」上。而「實質類似」，必須類似是屬於實質的，而不是輕微的（slight）或通俗的（trivial）。但所謂實質類似，並不是要逐字相同（literally identical）。是否實質類似，只要符合以下二者之一即可：一是「衆多非字面的類似」（comprehensive nonliteral similarity），二是「片斷字面的類似」（fragmented literal similarity）。在判斷兩作品是否實質類似，法院有很多案例是以原告作品的錯誤是否在被告的作品上也發生爲基準。如果原告作品的一般錯誤（common errors）在被告作品上發現，法院會認爲這是剽竊極強的證據（the strongest evidence of piracy），而認定原則上成立抄襲。此時被告應提出可以犯同樣錯誤的滿意解釋，才能避免屬於抄襲，這些解釋包含該錯誤是實務慣例上很容易觸犯的，或者該錯誤是抄自別的來源等。

在美國或日本，像這樣抄襲認定不很容易的案件，判決書理由往往長達幾十頁，判決理由往往表達許多精闢的見解來支持判決結論。在這個案子中，我們看不到這樣深入、反覆辯論的判決理由。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（一），頁171~173，著者自版，1993年2月。）